5 risques contractuels cachés dans les projets de démolition qui peuvent anéantir vos bénéfices

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Chaque contrat de démolition ou de recyclage contient des clauses que nous supposons – ou espérons – ne jamais être réellement utilisées.

Mais si elles existent, ces clauses peuvent faire dérailler le projet ou anéantir toute marge bénéficiaire. On néglige souvent ces « inconnues connues » pour remporter le contrat ou préserver de bonnes relations.

Les risques que les entreprises de démolition font semblant d'ignorer

Au stade de l'appel d'offres, les entrepreneurs ont tendance à établir leurs prix de manière mathématique. Ils évaluent le périmètre du projet, les risques associés, ajoutent une marge de prévoyance, les frais généraux et une marge bénéficiaire, puis adaptent ce montant à ce qu'ils estiment que le client est prêt à payer.

Cependant, cette approche sous-estime le coût du travail car elle ne tient pas compte des risques contractuels.

Il est essentiel de prendre en compte le risque que ces événements se produisent : qu’il s’agisse de la déduction par le client d’un niveau élevé de dommages-intérêts forfaitaires pour des retards ou des documents manquants, du non-respect d’exigences de procédure strictes ou d’une réduction des flux de trésorerie en raison de droits de compensation étendus.

Dans cet article, nous examinons 5 risques contractuels importants que vous devriez prendre en compte lors de la négociation de votre contrat.

Suspension : Comment un arrêt de travail peut paralyser votre trésorerie

Votre contrat peut expressément autoriser la suspension du projet dans des circonstances vagues, sous les prétextes les plus futiles ou « à volonté », c'est-à-dire sans aucune raison.

Même lorsque des droits contractuels ou légaux permettent aux deux parties de suspendre la suspension, ces droits sont le plus souvent utilisés par les clients.

Si un client peut demander une suspension avec un préavis très court, cela laisse l'entrepreneur supporter des coûts préliminaires illimités, avec des ressources qu'il ne peut pas rapidement réaffecter, et confronté à une incertitude considérable.

Au vu de ce qui s'est passé en 2020, nous pouvons difficilement prétendre ne pas comprendre le risque de suspension, ou que celle-ci n'est pas parfois nécessaire… mais nous nous sentons impuissants à contester le principe ou la manière dont il se manifeste dans les contrats.

La plupart d'entre nous se souviennent du recours aux clauses d'arrêt des travaux pendant la pandémie de COVID-19, notamment sur les projets publics, pour interrompre les travaux souvent avant même que la politique gouvernementale officielle n'ait été finalisée.

Mais les projets peuvent aussi être interrompus en cours de route pour toutes sortes de raisons, comme le projet Jordan Gate, suspendu pendant plus de dix ans. Pouvez-vous vous permettre d'attendre dix ans avant de pouvoir le relancer ?

Des clauses strictes que vous ne pouvez pas ignorer

Personne ne se lance dans la démolition pour les formalités administratives. Si les procédures ne sont pas votre point fort, soyez prudent.

Certaines exigences de procédure imposées aux entrepreneurs dans le cadre de contrats de démolition sont particulièrement contraignantes.

On les appelle clauses de conditions suspensives ou clauses de forclusion. En substance, ces clauses procédurales disent « faites-le comme il faut, sinon vous le perdrez ».

Même si vous avez travaillé ensemble sur des projets antérieurs, sans aucune objection sur la manière ou le moment où l'entrepreneur soumet ses demandes de paiement, il suffit d'un seul changement de personnel chez le client, qui lit précisément ce qui est censé se passer, pour que les paiements s'arrêtent.

Ces clauses strictes peuvent également couvrir les demandes de remboursement de frais supplémentaires liés à des modifications ou des perturbations, le règlement des litiges, la fourniture de documents et la détermination de la date d'achèvement des travaux de démolition. Ne présumez jamais qu'elles ne seront pas appliquées et ne croyez pas une personne qui affirme : « Nous ne nous y fions jamais. »

Le risque de modifications de projet non compensées

En ce qui concerne le périmètre du projet, il convient également de se demander dans quelle mesure il est réellement fixe. La plupart des mécanismes de modification contractuelle confèrent au client de larges droits pour ajouter, remplacer ou supprimer des travaux.

Bien que nous ayons besoin de flexibilité pour faire face aux imprévus, les entrepreneurs doivent vérifier que leurs prix restent valables si le client décide de supprimer 50 % de leur périmètre d'intervention en cours de projet.

Le droit du client d'omettre certains travaux lui permet de réduire le périmètre du projet, de modifier les priorités du programme ou de restructurer certaines parties du travail, exposant ainsi les entrepreneurs à des pertes de profit ou à des risques de reprise.

De manière surprenante, le Livre vert FIDIC 2021 a inséré une compensation préétablie pour les travaux omis (à 10 % de leur valeur), afin que les parties connaissent dès le départ l'impact de la réduction du périmètre sur les bénéfices.

Cela pourrait réduire les modifications futiles ou abusives, ou le fait que le client compare les offres après la signature du contrat.

Bien que les exemples de démolition soient rares, le projet d'agrandissement du port d'Aberdeen s'est retrouvé devant les tribunaux écossais lorsque l'entrepreneur a transféré des lots de travaux entre ses sous-traitants, sans y être contractuellement autorisé. Cette erreur s'est avérée coûteuse.

Problèmes de permis : retards environnementaux et réglementaires qui bloquent les projets de construction

Vous n'êtes sans doute pas sans savoir que les autruches n'enfouissent pas réellement leur tête dans le sable, elles appuient leur tête contre le sable pour mieux écouter.

Mais laquelle de ces approches adopter lorsque l'obtention des permis ou des autorisations environnementales risque d'être retardée ?

Écoutez-vous attentivement, ou bien enfouissez-vous votre énergie dans le projet et ignorez-vous la réalité contractuelle ?

Les contrats peuvent présumer que les permis sont (ou seront) obtenus. Il est important de savoir qui assume le risque s'ils ne le sont pas.

À Nairobi, les retards dans le réaménagement de Railway City ont exposé les entreprises de construction à de longues périodes d'inactivité en raison de décalages dans le calendrier des permis et de flux de financement peu clairs.

Les clauses de suspension sont devenues une réalité, même si le projet bénéficiait d'un soutien politique.

Le coût de l'ignorance des inconnues contractuelles

Parfois, le plus grand risque est le silence. Nous faisons des suppositions et espérons qu'elles se réaliseront. Nous constatons un programme surchargé ou irréaliste, nous prenons note des points marqués « à examiner ou à convenir » et nous haussons les épaules, confiants qu'ils seront probablement réglés, ou nous remarquons l'absence d'un plan communautaire ; et dans chaque cas, nous espérons que tout se passera bien.

Bien que cela remonte à près de dix ans, les répercussions de la mauvaise gestion du projet du parc Gezi à Istanbul se font encore sentir : le manque de concertation avec la communauté a entraîné d’importantes manifestations, une couverture médiatique mondiale, des retards dans le projet et une atteinte considérable à la réputation de l’entreprise.

Comment repérer et gérer les risques contractuels

Vous n'avez pas besoin de renégocier chaque élément de vos contrats, mais vous devez commencer à dire non de manière responsable et soulever ces questions.

Prenez l'habitude de signaler ces « inconnues connues » au plus tôt. Et si les entrepreneurs ne voient le contrat qu'à la dernière minute, ne soyez pas surpris s'ils ne commencent les travaux qu'après avoir besoin de temps pour vérifier si le contrat correspond bien à l'accord juridique et commercial que vous avez négocié.

Repérer le risque au plus tôt – 5 questions à poser

· Quelles clauses faisons-nous semblant de ne pas vouloir les utiliser ?

Nos procédures de paiement et de rendu de monnaie reposent-elles sur la bonne volonté ou sur des conditions claires ?

Que se passe-t-il si les permis ou le soutien de la communauté ne sont pas obtenus ?

· Le client peut-il interrompre ou remanier le travail à sa guise ?

Sommes-nous protégés si le périmètre change radicalement ?

Une excellente question à poser à votre équipe est : quelles clauses feignez-vous de ne pas être utilisées ? Si votre entreprise prône une culture de non-culpabilisation, votre équipe devrait pouvoir exprimer ses préoccupations avant que cela ne vous cause trop de tort.

Car ce sont les risques que vous pensiez ne pas voir se produire qui peuvent mener votre entreprise à la faillite.

À propos de l'auteur

Basée au Royaume-Uni, Sarah Fox est une experte en contrats avec plus de 30 ans d'expérience dans les secteurs de la construction et de l'ingénierie.

Ancienne avocate, elle travaille avec des clients britanniques et internationaux et est chargée de cours à l'Université de Salford.

Sarah est spécialisée dans la création de contrats concis et faciles à comprendre, qui favorisent la clarté et réduisent les litiges. Elle est également l'auteure de plusieurs ouvrages sur le droit de la construction, dont le livre de référence « Small Works Contracts in Just 500 Words ».